Don en médecine : réflexions et analyse à partir du don d’organes

La pratique de la greffe d’organes a été tentée dans les années cinquante. Au début de cette pratique, les greffons étaient obtenus à partir d’un donneur vivant ou d’un cadavre. A cette époque là, les transplantations échouèrent à cause des phénomènes de rejet de greffes. Les résultats positifs n’étaient observés que dans le cas des greffes entre jumeaux (Harry, 1954). Ce n’est qu’après la découverte des groupes tissulaires (Système HLA) et les avancées faites dans le domaine de l’immunologie qu’on a pu comprendre et prévenir les mécanismes de rejet de greffes par le receveur.

Par ailleurs, la transplantation a fait un grand pas depuis la description de la mort encéphalique (décrite au début comme un coma dépassé) (Mollaret et Goulon, 1959).

En fait, cette nouvelle définition de la mort a permit l’augmentation du nombre de greffons obtenus à partir de personnes décédées, dont la respiration et la circulation sont maintenues artificiellement pendant un certain temps et jusqu’au prélèvement d’organes.

D’autre part, le prélèvement d’organes sur des sujets en état de mort encéphalique a donné naissance à plusieurs réflexions scientifiques, religieuses et juridiques. En France, la première circulaire qui décrivait la mort encéphalique et légalisait le prélèvement d’organes sur un sujet en état de mort encéphalique était établit par Jeanneney en 1968 (N° 27 du 24.04.1968).

Depuis la première greffe du rein dans les année 1950, les prélèvements d’organes et les transplantations se sont nettement améliorés. En effet, plusieurs tentatives de greffes se sont déroulées et nous citerons ici comme exemple : celle du cœur en 1967, du foie en 1972, du pancréas en 1976, du bloc cœur-poumon en 1981 et le poumon seul en 1987.

La pénurie d’organes destinés à la greffe est aujourd’hui un constat systématique dans la plus part des pays du monde. Pour pallier ce problème, des questions pratiques et éthiques sont posées pour essayer d’augmenter le nombre de donneurs d’organes. (Hautois et al. ,1995 ; Bonnet et al., 1998).

En France, il y a entre 30 000 à 50 000 greffés en vie et chaque année près de 3000 à 5000 greffes d’organes et de moelle osseuse sont réalisées (Jacquelinet et al., 1997).

La véritable raison de la diminution de l’activité de greffe est bien celle du manque d’organes disponibles. Ces dons sont actuellement en nombre insuffisant par rapport aux demandes : près de 5 353 malades attendent aujourd’hui un organe en France (EFG, 1998). Au Etats-Unis, ce nombre est de 61 000 (Kefalides, 1999).

En France, le taux des donneurs prélevés est de 16,8 par million d’habitants (pmh) (en 1998, 1881 donneurs ont été recensés et 993 prélevés). Ce taux est comparable à celui d’autres pays européens mais il est très inférieur à celui des Etats-Unis (21pmh) et surtout à celui de l’Espagne (29pmh) où ont été mises en place de nombreuses coordinations hospitalières soutenues par une volonté politique et un support financier très important (EFG, 1998).

Du point de vue pratique, la greffe est une activité très complexe et variée, vu les différentes étapes pour sa réalisation. Depuis le recensement du donneur potentiel à la mise en place du greffon, plusieurs étapes se succèdent : l’indication de la greffe, la sélection du donneur, le choix du receveur, la conservation, la transformation, et la mise en place du greffon. Les organes destinés à la transplantation sont fournis, pour 95% des cas, par des donneurs décédés, et pour seulement 5%, par des donneurs vivants. Ce sont les sujets en état de mort encéphalique, qui sont plus spécifiquement prélevés (Wolf, 1997).

Afin de pallier au manque d’organes, on cherche différents moyens et de nouvelles approches pour obtenir une plus grande acceptation de la part de la population et une plus grande coopération du corps médical (Kefalides, 1999).

En pratique, les sujets en état de mort encéphalique sont recensés dans les établissements de santé et principalement dans les services de réanimations, de neurologie ou dans les unités de soins intensifs (Wolf, 1998 ; Cohen et al., 1998). Contrairement au traitement d’un patient donné, la prise en charge d’un sujet en état de mort encéphalique a pour objectif la conservation des organes dans le but de satisfaire la survie de plusieurs patients (les receveurs) (Cohen et al., 1998). Cette prise en charge est en fait difficile, car elle mobilise pendant des heures un personnel médical et paramédical hautement qualifié qui doit simultanément gérer les aspects médicaux (établir avec certitude le diagnostic de mort encéphalique et maintenir les fonctions vitales en attente du prélèvement), administratifs, et mener le dialogue avec la famille du sujet donneur potentiel (Wolf, 1998).

Romano, 1994, a rapporté que la prise en charge d’un sujet en état de mort cérébrale est mal vécue par les réanimateurs étant donné les difficultés matérielles et psychologiques rencontrées. Ceci à conduit à une diminution de la motivation de la prise en charge d’un sujet en état de mort encéphalique.

En fait, les réanimateurs rencontrent des difficultés psychologiques pour annoncer la mort encéphalique et demander un prélèvement d’organes aux familles du donneur potentiel (Besse, 1996). Aussi, l’admission de certains patients en réanimation est parfois récusée à cause du manque de matériel, de place et de personnel (Mantz et al.,1998). Il faut admettre que le prélèvement d’organes nécessite la disponibilité des moyens humains et financiers qui par endroit se révèlent insuffisants, particulièrement dans certaines unités de réanimation prenant en charge les patients en état de mort encéphalique (Wolf, 1997).

Les résultats d’un sondage ont montré que le don d’organe avait, auprès du public, une représentation sociale flou (Vergès et al.,1999).

Les circonstances de l’entretien avec les familles semblent influencer significativement la décision du don d’organes, et ainsi, l’élaboration de bonnes pratiques régissant les conditions de ces entretiens pourrait probablement contribuer à améliorer leur aboutissement favorable (Bonnet et al., 1997).

Le dernier aspect de l’activité de prélèvement, c’est sa multidisciplinarité. Elle doit s’appuyer sur une organisation plus collective, transversale et qui devrait s’inscrire dans le projet médical de l’établissement (Cohen et al., 1998).

Le prélèvement d’organes est une pratique complexe qui implique l’intervention de plusieurs professionnels (médical et paramédical) et de non professionnels (patient et famille).

Depuis l’application de la transplantation, qui est une technique médicale de pointe, de nombreux problèmes éthiques se sont posés. D’un autre côté, nous ne pouvons, dans le présent travail, répondre à la totalité des interrogations posées par les professionnels et les non professionnels, vu la diversité et la complexité de celles-ci. L’objectif de notre travail est d’étudier les répercussions des obstacles matériels et psychologiques que rencontrent les réanimateurs dans la pratique du don et de la greffe d’organes sur la qualité du prélèvement et l’organisation de façon générale du don d’organes.

Le monde postmoderne dans lequel nous vivons est lié au système économique capitaliste. L’essence du capitalisme est l’accroissement du capital, c’est-à-dire du profit. Dans   ce contexte l’homme postmoderne est l’homme du profit: le consommateur profite de l’enrichissement de la société, bénéficie des avantages sociaux, tire profit de ses droits, tire profit de son argent et attend de l’Etat qu’il satisfasse à ses besoins pour « profiter de la vie » comme il le dit si souvent.

Donner, est le stricte contraire de profiter parce que dans le don, on n’attend pas de retour. La mère donne son affection à son enfant, l’entoure de soins, quand elle aime son enfant, ce n’est pas, pour profiter des sentiments et se faire payer en retour, car l’amour est un don de soi, qui se réjouit du seul fait de donner.

Au niveau des concepts et de la pratique, « donner » et « revevoir » peuvent être intimement liés ; mais nous verrons aussi que le don doit aussi se concevoir sans réciprocité.

Donner pour recevoir imprime une intention particulière dans l’échange qui, sans cela, serait une offrande n’attendant pas de retour.  Il n’est pas surprenant, en partant du fait social de l’échange, que dans ces conditions, les études sociologiques sur le don, n’y voient pas un geste unilatéral, mais le conçoive dans la perspective d’un retour, le don appelant alors une contrepartie, ce que Marcel Mauss appelle le contre-don. Le don n’est alors que la moitié d’un échange, moitié qui n’existerait pas sans sa contrepartie. Selon Mauss en effet, le don crée une obligation pour chacun des partenaires, l’obligation de recevoir et aussi l’obligation de rendre. Il est très difficile de refuser un cadeau d’un ami, sans se sentir dans l’avenir obligé de lui rendre la pareille. Tout don, en créant une dette, institue moralement un échange qui pose la promesse d’un retour du service rendu. La différence avec l’échange marchand est cependant assez claire : dans l’échange marchand, le prix est fixé, on peut négocier et la démarche s’appuie surtout sur une demande. Dans le don, on ne négocie pas, il n’y a pas de prix fixé et la démarche relève de l’offre et non de la demande. Le don implique un contrat moral dans la dette qu’il instaure, il implique un service en retour.

    Ce que Mauss tire, dans son essais sur le don, de l’analyse des formes du don, c’est l’idée que la réciprocité est un a priori fondamental de toute relation humaine, autant dans l’échange marchand que dans le don. Mais à l’inverse du domaine marchand, dans le don, la relation est plus subjective et le don crée une obligation mutuelle qui maintient durablement la relation. Dans une transaction marchande, parce que la transaction est objective, les partenaires n’ont même pas à s’occuper des intentions de l’un et de l’autre, seuls comptent les éléments mesurables de la transaction. Ils sont quittes une fois que la transaction est faite. Dans le don, l’intention subsiste comme un lien invisible qui attache les deux personnes entre elles. La dette du don est une dette positive qui symbolise une relation particulière de confiance entre personnes. Pour Mauss, le don fait partie de l’échange ; il favorise l’échange, mais dans un esprit opposé à l’esprit du commerce. Selon Mauss, le don est avant tout fondé sur des valeurs immatérielles telles que le prestige, la popularité, la fidélité loyauté ou l’amitié. Il crée des valeurs de lien, tandis que l’échange marchand ne crée que des valeurs utilitaires.

Dans un système économique strictement utilitariste, tel que le nôtre ; fondé sur une interprétation de la valeur en terme d’argent, nous sommes par avance conditionnés à nous représenter l’échange comme échange marchand. Rares sont les espaces publics, même loin des zones urbaines. Il faut payer pour aller sur la plage, payer pour longer une rivière, aller aux toilettes, regarder un paysage…Acquisition de bien, loisir, travail, repos, naissance et mort, il semble que toute activité humaine devient de fait soumise aux lois d’un marché. De sorte que, dans le monde postmoderne, l’échange marchand ne laisse plus vraiment de place à la relation du don qui pourtant est une valeur fondamentale en médecine, particulièrement pour éviter la mise sur le marché des éléments du corps humains, éviter le trafic d’organes et respecter le fait que depuis la révolution française et l’abolition de l’esclavage, le corps est hors commerce.

 Mais donner n’implique pas forcément recevoir et le don n’implique pas une logique de réciprocité. C’est ici une conception encore plus radical et plus altruiste du don. Le don se situe dans l’intériorité vivante, dans le rapport de soi à soi qui fait que la Vie est proprement vivante au sein de sa Manifestation. Le don n’est pas une la représentation d’une nécessité « intellectuelle » d’un devoir moral. Le don se situe en deçà des calculs et des représentations de l’intellect, le don appartient au Cœur. Le don véritable découle de l’amour. C’est en ce sens seulement que le comportement idéal est fondé sur le don. Le secret du don est aussi d’être une ouverture proposée à l’ego qui permet justement déclore l’égoïsme. Que donnons-nous donc d’abord, si le don est à ce point radical ? Comme l’explique jacques Derrida ce qui est proprement essentiel, c’est la dimension métaphysique du don au sens où le premier don, c’est le don de la Présence. Ce don “qui n’est pas don d’une chose […], mais don d’une présence”. Or, comme le découvre  Derrida, cela signifie que le don est un effacement de soi, un effacement de l’ego traversé par le don, mais qui ne saurait en aucun sens le revendiquer. A ce titre il est bien plus q’un devoir moral, car il peut rester cacher et secret. Le don, parce qu’il est Présence qui donne n’attend rien et n’attend rien en retour de personne. “À la limite, écrit Derrida, le don comme don devrait ne pas apparaître comme don: ni au donataire, ni au donateur.  L’Etre se manifeste ainsi, comme une Présence qui se donne elle-même sans rien attendre, dans une donation qui joue le jeu libre de la Manifestation de soi à soi. Comme la rose qui donne son parfum sans pourquoi. Dans cette approche les notions de « gratuité » et d’anonymat du don prennent tout leur sens.

 Ainsi, il n’y a pas à opposer le don et l’échange. Il est absurde de mettre d’un côté l’échange, pour le ranger dans la catégorie « économique », et de l’autre, le don, pour le ranger dans la catégorie « morale », quand l’un et l’autre ne prennent un sens que dans la Vie elle-même. Il n’y a pas une seule dimension de l’existence où le don ne soit présent, car il est aussi omniprésent que la Vie peut-être présente à elle-même pour autant qu’elle est vivante.

Avant la loi de 1976, il n’existait aucune réglementation d’ensemble concernant les prélèvements d’organes. Seuls quelques décrets et quelques circulaires permettaient un maigre encadrement, d’où la nécessité de mettre en place un texte législatif. Mais le cadre existant était si léger que lors de la discussion parlementaire relative aux prélèvements post mortem, nul ne savait plus si le consentement était le principe ou l’exception.

Auparavant, la loi du 15 novembre 1887 précisait quand même que le sort du cadavre dépendait des volontés exprimées par le défunt, ce qui paraissait présumer la nécessité d’un consentement exprès. Mais par la suite, le décret du 20 octobre 1947, très sérieusement critiqué par la doctrine, autorisait dans certains établissements hospitaliers le médecin-chef de service à effectuer des prélèvements s’il jugeait qu’un intérêt scientifique ou thérapeutique le commandait et ce, même en l’absence du consentement de la famille. Mais le texte était ambigu dans sa formulation et impossible à observer du point de vue de son application. Si bien qu’à cette époque, les médecins ne se résolvaient pas à faire des prélèvements d’organes « sans délai », comme le commandait le texte, et ils demandaient d’abord l’avis de la famille. C’est ainsi qu’en France s’est installée cette « tradition » de l’autorisation familiale. Pourtant, excepté pour les mineurs et les incapables majeurs, aucun texte de loi français n’exige fermement et strictement que le médecin demande l’accord de la famille afin de réaliser un prélèvement d’organes. Ledit décret est donc un texte mal formulé, peut-être à dessein d’ailleurs. Cela montre la difficulté de mettre un texte juridique à la disposition de l’évolution du progrès.

Les prélèvements sur le corps humain après la mort, à des fins thérapeutiques, n’avaient été envisagés sur le plan législatif que dans le cas de la greffe de cornée avec la loi du 7 juillet 1949. Les dispositions de cette loi, qui restent d’ailleurs applicables aux termes de l’article 5 de la loi Caillavet[1], énoncent que la greffe de cornée est possible « chaque fois que le de cujus a, par disposition testamentaire, légué ses yeux à un établissement public ou à une œuvre privée, pratiquant ou facilitant la pratique de cette opération ». Ce texte subordonne le prélèvement de la cornée à la seule volonté de la personne de son vivant. Mais il a un caractère dérogatoire et limité aux yeux.

En 1952, à l’Hôpital Necker, est réalisée la première transplantation rénale française (J Hamburger), à partir d’un donneur vivant. Or, aucune législation ne prévoyait les prélèvements in vivo à cette époque. C’est un vide juridique alors que l’acte est médicalement et scientifiquement possible. Les chirurgiens se trouvent alors menacés par une autre loi qui les faisait tomber sous le coup de l’atteinte au corps de la personne.

En 1959, la mort cérébrale est décrite, mais ne sera reconnue qu’en 1968 dans une circulaire qui énonce que la notion de mort encéphalique existe, et qui en décrit les modalités, mais sans pour autant en donner une définition. A partir de cette date, on accepte donc que les médecins puissent considérer un patient comme étant irrémédiablement mort. Les premières greffes du cœur voient le jour dans la même période. La réussite d’une telle opération pousse les médecins à continuer dans cette voie, malgré l’émoi engendré par la représentation d’un tel acte. Ce dernier, tombant sous le coup du décret de 1947, veut que l’on demande l’avis de la famille avant de prélever. On observe alors des taux de refus très élevés pour le cœur. Le dilemme se pose en ces termes : d’un côté, la science offre la possibilité de sauver des vies, de l’autre, la loi et la société ne sont pas préparées à cela.

Trouver une solution revient alors aux groupes de travail constitués sous l’égide du Sénateur Caillavet. L’élaboration s’annonce lente et difficile pour trouver la manière dont sera formulée la prochaine loi qui devra faciliter le développement des prélèvements. La loi Caillavet, promulguée le 22 décembre 1976, présente un caractère dérogatoire du point de vue philosophique dans la mesure où elle énonce que désormais en France, toute personne majeure capable est donneuse d’organes. La loi de 1976 introduit le concept nouveau du consentement présumé.

Ce concept est repris par la loi de bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994, tout comme les grands principes qui doivent régir la pratique des prélèvements d’organes. Dans son article L. 665-13[2], elle célèbre le principe de la gratuité auquel doit se conformer la pratique. La loi interdit toute rémunération du don d’organes ou de tissus. C’est un acte de générosité entièrement gratuit.

L’article L. 665-14[3] affirme le principe de l’anonymat. L’identité du donneur ne peut être révélée à la famille du défunt, et inversement. Ce principe permet d’éviter une relation délicate entre la famille du donneur et celle du receveur, de faciliter le deuil de la famille du donneur ainsi que la convalescence du malade vivant avec l’organe ou le tissus d’un autre. La famille du donneur peut toutefois être informée des résultats des greffes par les équipes médicales.

Depuis que la transplantation d’organes est reconnue comme une thérapie qui prolonge la vie et améliore la qualité de vie de nombreux malades, la législation française a donné une grande importance à cette thérapie de pointe. Plusieurs lois sont apparues pour soutenir et contrôler le prélèvement et la greffe d’organes. L’objectif de ces lois est d’encadrer le progrès scientifique et médical d’une part et d’autre part d’assurer le respect du corps humain et la volonté de la personne vis-à-vis du don d’organes (Ponchon, 1997).

C’est la loi dite Caillavet du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements d’organes qui a institué le premier cadre juridique général. Cette loi posait dans son article premier «le principe du consentement libre et exprès d’une personne vivante majeure et jouissant de son intégrité mentale à tout prélèvement en vue d’une greffe dans un but thérapeutique sur un être humain et instituait des conditions très strictes lorsqu’il s’agissait d’un mineur. «  Si le donneur potentiel est un mineur, le prélèvement ne peut être effectué que s’il s’agit d’un frère ou d’une sœur du receveur » (J.O, 1976, loi caillavet).

Dans son article 2 la loi Caillavet ouvre un champ plus large dès qu’il s’agit de personnes décédées et crée la notion de consentement présumé (inversion totale des principes habituels du droit) puisque la loi prévoit que : « des prélèvements peuvent être effectuer à des fins thérapeutiques ou scientifiques sur le cadavre d’une personne n’ayant pas fait connaître de son vivant son refus d’un tel prélèvement ». La loi considère donc que chaque citoyen est un donneur présumé consentant après sa mort.

Enfin, l’article 3 de la loi Caillavet affirme la gratuité du don.

A la lecture du texte, des interrogations subsistent sur le but même des prélèvements sur le cadavre. Jean Rostand a dit des atteintes à l’intégrité du cadavre qu’elles « ne seront tolérables qu’autant qu’elles procéderont d’une intention généreuse, élevées et tendant à des fins positives, cliniques, scientifiques ou didactiques[4]. » Quelles sont précisément les fins des prélèvements envisagés dans la loi Caillavet ? L’article 2 énonce la possibilité d’effectuer des prélèvements sur le cadavre et ce, aussi bien à des fins thérapeutiques que scientifiques. Quelle est la portée induite par chacun de ces termes ?

La fin thérapeutique d’un prélèvement est logiquement la greffe, mais une fois de plus la loi traite des fins thérapeutiques au pluriel sans préciser plus avant ce qu’il faut entendre par là ; la greffe pourrait alors très bien n’être qu’une « possibilité de fin thérapeutique » parmi tant d’autres. Tant qu’aucune précision d’ordre limitatif n’est apportée, la liberté est laissée au lecteur de la loi d’imaginer d’autres fins thérapeutiques envisageables consécutivement à un prélèvement. Ce point, quelque peu tendancieux, aurait sans doute mériter une précision afin de lever toute ambiguïté pouvant persister à la lecture du texte.

Que doit-on entendre ensuite par fins scientifiques ? Une fin est scientifique dès lors qu’elle se place sur le terrain de la recherche. Aussi, les fins scientifiques s’inscrivent-elles dans le cadre des progrès des connaissances et de la science médicale. Les prélèvements sur cadavre sont vus par la loi comme le moyen de progresser dans la recherche des connaissances épidémiologiques déjà en place ainsi que dans la recherche sur les causes exactes de nombreux décès. Mais ici encore, le manque de précisions est un handicap et amène à se poser différentes questions. Aussi il aurait été préférable que des thèmes tels que l’expérimentation ou la place faite à l’analyse didactique et à l’enseignement par rapport aux prélèvements post mortem soient directement traités dans la loi, écartant ainsi toute interrogation ultérieure.

Après plusieurs années de débat, les lois de Bioéthique apparaissent au 29 juin 1994 pour fixer les règles au don d’organes et à l’utilisation des produits du corps humain.

• La première loi de Bioéthique relative «  au respect du corps humain », définit les grands principes de la bioéthique et constitue un chapitre du code civil.
• La deuxième loi, relative «au don et à l’utilisation des éléments et des produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal » fixe les règles concrètes d’organisation du prélèvement et de l’utilisation des produits humains.

La loi Caillavet prévoit expressément dans son article premier[5] la possibilité d’effectuer un prélèvement sur une personne vivante, et ce en vue d’une greffe ayant un but thérapeutique sur un être humain.

Le principe posé dans l’article 1^er en matière de prélèvements in vivo est clair : le prélèvement est possible à condition que la personne vivante soit majeure et en possession de son intégrité mentale, et qu’elle ait donné son consentement libre et exprès. Notons que le principe est énoncé sous une forme affirmative et non restrictive, ce qui laisse penser que la possibilité est offerte au plus grand nombre et pas seulement envisagée pour quelques uns.

La proposition de loi dans son état initial n’envisageait pas ce genre de prélèvements, puisque les prélèvements post mortem représentaient 95% des prélèvements opérés[6]. C’est la commission des lois du Sénat qui a souhaité donner une portée plus générale au texte en y insérant les prélèvements d’organes effectués à partir de personnes encore vivantes. Les dispositions de l’article 309 du Code pénal consacrant l’intégrité corporelle, le prélèvement sur personnes vivantes devenait, de fait, illicite[7]. Comment pouvait-on justifier l’atteinte à l’intégrité corporelle d’une personne bien portante qui n’est donc pas celle que l’on cherche à soigner ? Voilà un réel problème qui peut se traduire par un acte médical indirect dont le bénéficiaire est autre que celui qui le subit. Bien des justifications avaient déjà été envisagées, tels que le commandement de l’autorité légitime, l’ordre ou l’autorisation de la loi, ou encore la légitime défense. Cependant, aucune d’entre elles ne correspondait à la pratique des prélèvements d’organes sur personnes vivantes. On avait alors retenu l’état de nécessité, construction jurisprudentielle utilisée par les autorités judiciaires en 1961 à propos d’un projet de transplantation rénale entre jumelles monozygotes mineures. Mais aujourd’hui, l’état de nécessité ne peut plus être invoqué puisque les traitements mis au point font obstacle à la réunion des conditions de sa mise en œuvre. Conséquemment, la violation de l’intégrité corporelle d’un tiers bien-portant n’est plus le seul moyen indispensable d’éviter un plus grand mal chez autrui. De sorte qu’on se trouve dans une impasse étant donné que le consentement de la victime n’est pas reconnu comme un fait justificatif[8]. C’est finalement à la loi d’intervenir dans ce cas afin de poser un cadre permettant de passer outre les dispositions du Code pénal et par là même d’offrir les garanties de protection nécessaires aux médecins préleveurs. Ce fut chose faite avec ce premier article de la loi du 22 décembre 1976.

Notons que la loi Caillavet n’énumérait pas les organes susceptibles de dons.

L’article L. 671-1[9] de la loi de bioéthique de 1994 dispose qu’un prélèvement d’organes sur personne vivante ne peut être effectué que dans un but thérapeutique direct. Que signifie « thérapeutique direct » ? Cette qualification vise sans doute à éviter toute dérive, ou tout détournement possible du but recherché par la loi. L’organe donné doit être transplanté sur un patient nécessiteux d’une greffe. On ressent un fort désir de protection sur le plan sanitaire. Par mesure de prudence, le prélèvement doit obligatoirement être précédé des tests de dépistage des maladies transmissibles selon l’article L. 665-15[10].

Si l’optique était sans doute d’édicter une loi plus protectrice de la personne humaine et plus précise que la précédente, notons quand même qu’elle reçoit le même reproche que la loi Caillavet concernant la désignation des organes pouvant être prélevés. En effet, elle n’énumère pas davantage les organes susceptibles de don et laisse ainsi planer le doute, plutôt que d’énoncer clairement ce qui est permis et ce qui ne l’est pas. Notons que la moelle osseuse, qui fait l’objet d’une exception que nous étudierons plus tard, est considérée comme un organe selon l’article L. 671-1[11] de la loi de bioéthique.

Toutes ces règles visent à empêcher les abus et les trafics d’organes « à une époque où on a vu des individus se vendre par morceaux pour se procurer de quoi survivre[12] ». Dans cette perspective, le Conseil de l’Europe continue à œuvrer afin d’harmoniser au maximum les législations nationales.

Depuis l’adoption de la « Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine », dite Convention d’Oviedo, les quarante-trois représentants des pays de la grande Europe travaillent, au sein du Comité directeur pour la Bioéthique (CDBI), à mettre au point des protocoles additionnels. Jean-François Mattéi a été le rapporteur du protocole additionnel sur la transplantation d’organes adopté très récemment. Les représentants ont dû se résoudre, après deux ans de discussion, « à laisser cinq points majeurs à l’appréciation des États et à reconnaître qu’ils ne pouvaient pas être versés dans une règle commune. »[13] C’est dire si le sujet était difficile. Dans le projet de Protocole additionnel à la Convention sur les Droits de l’Homme et la Biomédecine, relatif à la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine, adopté en juin 2000, l’intérêt thérapeutique seul justifie un prélèvement d’organes ou de tissus sur donneur vivant[14]. Ce dernier ne peut être réalisé que si des relations personnelles étroites, telles que définies par la loi, existent entre le donneur et le receveur. Faute de quoi, l’autorisation d’une instance indépendante appropriée est nécessaire[15]. Une autre disposition informe que « Le prélèvement ne peut être effectué s’il existe un risque sérieux pour la vie ou la santé du donneur[16]. » Enfin, le donneur doit recevoir un certain nombre d’informations sans lesquelles le prélèvement est impossible[17].

Quelle peut-être l’identité de ce donneur vivant ? A qui incombe la décision d’accepter un tel prélèvement ?

D’après la théorie générale du consentement énoncée à l’article 1109 du Code civil[18], pour être valable, le consentement doit être exempt de vices c’est à dire de violence, de dol et d’erreur. Ces principes généraux concernant le consentement sont à mettre en œuvre et à respecter dans le cadre du prélèvement d’organes mais, s’ils sont nécessaires, ils ne sont pas pour autant suffisants. Le législateur de 1976 l’a énoncé dans son article 4, alinéa 1[19], dont la portée nous rappelle que le consentement doit être éclairé. Cela signifie qu’il doit être donné en connaissance de cause, une fois toutes les informations délivrées, mais aussi entendues et comprises par celui à qui incombe la décision de consentir ou non. Lorsque l’article 4, alinéa 1 énonce que les conséquences éventuelles doivent être portées à la connaissance du donneur, il ne s’agit pas des conséquences du prélèvement uniquement, mais bien des conséquences de la greffe toute entière. Les informations à délivrer au donneur potentiel renvoient donc à sa propre personne mais aussi à la personne du receveur et au processus de greffe dans son ensemble. Le donneur potentiel ne peut consentir que s’il est en mesure de réaliser le calcul coût/bénéfice lui permettant de confronter les risques aux avantages et inconvénients qui pourront se dégager de son acte. Cela traduit la condition de fond exigée en vue de tout prélèvement sur une personne vivante et qui consiste à dire que si l’on souhaite obtenir une personne pleinement consentante, il est nécessaire que la personne ait été pleinement informée au préalable. Lorsqu’on parle de consentement éclairé, ce ne sont pas seulement les conséquences certaines qui sont visées, mais toutes les conséquences possibles, qu’elles soient certaines ou éventuelles.

Dans la loi de bioéthique, le consentement du donneur demeure évidemment exigé. Seul le sujet peut accepter personnellement qu’une atteinte soit portée à son corps, en principe inviolable. La condition de l’intégrité mentale ne figure plus au rang des exigences de la loi qui impose néanmoins que le donneur soit majeur et apte à exprimer son consentement. La loi assortie ces conditions préalables de solides garanties qui figurent au titre des modalités du consentement. Celles-ci réintègrent donc le champ des prérogatives législatives et s’inscrivent à l’article L. 671-3[20] du Code de la santé publique. La leçon a été tirée des critiques faites à l’encontre de la loi Caillavet qui avait relégué ces modalités au pouvoir réglementaire.

Notons que les garanties s’appliquent à tout don entre vivants sans distinguer selon le caractère régénérable ou non des organes[21]. La suppression de l’intégrité mentale est palliée par la rigueur des modalités du consentement qui doit être exprimée dans les conditions prévues prévue par la loi. Cependant, comment être sûr que le majeur qui vient exprimer son consentement est en pleine possession de ses moyens ? N’aurait-il pas été préférable de conserver la condition de l’intégrité mentale, unique et irremplaçable ?

Si cette volonté du donneur venait à se modifier avant le prélèvement, le consentement pourrait être révoqué à tout moment, sans forme et discrétionnairement. Le donneur dispose de cette possibilité de consentir, puis réfuter. Il peut donner, mais jamais vendre son corps. Cette règle essentielle vise à éviter toute dérive de la part de tricheurs qui chercheraient à s’aliéner ou à acheter un organe à autrui. Le principe de gratuité doit être garanti et toute pression sur un donneur potentiel doit être écartée. La générosité du donneur vivant ne peut bénéficier qu’à son frère ou à sa sœur, à son père ou à sa mère, à son fils ou à sa fille, à son conjoint en cas d’urgence. Enfin, le don entre vivants est nécessairement ciblé puisque le lien de parenté ou d’alliance en est la condition sine qua non. L’énumération de l’article L. 671-3 est strictement limitative et ne peut donc pas être étendue à d’autres situations affectives. Le don n’est, par exemple, pas possible entre concubins ou entre amis intimes, car il s’agit d’un acte lourd de conséquences, tant physiques que psychologiques. La loi a posé des garde-fous qui visent à protéger le donneur et le receveur, qui ne peuvent être exposés, des suites d’un don à des situations inconfortables. Par exemple, un concubin qui aurait reçu un organe de son partenaire ne doit pas être exposé à des pressions de la part de l’autre en cas de rupture voulue par celui-ci. Ce cas de figure peut se présenter de la même façon au sein d’un couple marié, mais le divorce est régi par des lois empêchant tout débordement.

Seul le consentement exprès est recevable afin d’éviter toute ambiguïté pouvant conduire à des remises en cause du respect de l’intégrité corporelle. Un consentement tacite ne peut être envisageable en ce qui concerne les prélèvements in vivo, car il est facile d’imaginer les conséquences éventuelles en terme d’atteinte à l’intégrité corporelle. Quelles sont les modalités selon lesquelles le donneur doit exprimer son consentement ? C’est le décret d’application qui détermine ces modalités en vertu les dispositions de l’article 4, alinéa1 de la loi de 1976.

Quid des mineurs et des majeurs incapables qui ne sont pas en mesure juridiquement d’exprimer valablement leur consentement libre et exprès ?

La Haute assemblée avait admis que le majeur incapable pouvait être engagé par l’autorisation de son représentant légal, sous réserve d’une autorisation fournie par un comité d’experts. Mais la solution de l’Assemblée nationale, qui écarte toute possibilité de prélèvement sur mineurs et majeurs incapables, a prévalu. Seule une dérogation est prévue concernant les mineurs frères et sœurs.

Le reproche a été fait à la loi Caillavet de ne pas avoir précisé les modalités du consentement. Cette précision avait été laissée à la charge du pouvoir réglementaire, normalement incompétent pour connaître des questions touchant aux principes fondamentaux du droit des personnes.

Le principe posé dans l’article 1er, alinéa 1[22] de la loi Caillavet est sans appel : le mineur vivant ne peut faire l’objet d’un prélèvement. Il en est ainsi dans la plupart des autres pays qui posent comme condition essentielle au prélèvement, un donneur capable de discernement. Cependant, l’alinéa 2[23] apporte immédiatement une dérogation au principe. En effet, un mineur peut faire l’objet d’un prélèvement s’il est frère ou sœur du receveur. Se pose à nouveau la question du consentement dans cette situation particulière qui, mettant en scène un donneur mineur, doit également intégrer son représentant légal. L’alinéa 2 de l’article 1er n’évoque que le consentement du représentant légal et à aucun moment le texte n’affirme que le mineur doit consentir au prélèvement lui-même. Seul le respect du refus d’accepter le prélèvement est abordé et ce, dans le cas où l’avis du mineur peut être recueilli. L’accent est donc mis sur le refus seulement et non sur le consentement[24], puisqu’il faut comprendre que seul un refus aura un caractère décisif. Mineur pour le consentement, le mineur est majeur lorsqu’il s’agit du refus de consentir. De plus, la loi reste floue lorsqu’elle énonce « si l’avis du mineur peut être recueilli »[25]. Que signifie cette condition ? Est-ce une condition qui tient à l’âge du mineur… la loi ne le précise pas. Est-ce au médecin de recueillir ce consentement, ou de décider qu’il faut le faire, à quel moment cela est-il rendu possible… ? Autant de questions auxquelles la loi ne répond pas, autant de questions qu’elle évince en se retranchant derrière un conditionnel bien illusoire. Lorsqu’il s’agit d’un enfant, l’autorisation est donc donnée par un tiers en sa qualité de représentant légal de l’enfant mineur. La notion de « représentant légal » avait été préférée à celle de « titulaires de l’autorité parentale » ou de « père et mère »[26], car elle désignait autant les enfants ayant une filiation légalement établie que les pupilles de l’État. Mais dans quel but le représentant légal d’un mineur peut-il consentir à un prélèvement d’organe sur celui-ci ? Le représentant légal se voit conférer une autorité qui vise à protéger le mineur dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Or, il est inconcevable de penser d’un prélèvement d’organe qu’il est un acte propre à assurer la sécurité et la santé d’un enfant[27]. Le cas de figure présent n’intéresse que des frères et sœurs, la difficulté réside donc dans le fait que les représentants légaux sont porteurs d’une double casquette puisqu’ils ont autorité à la fois sur le receveur et sur le donneur. En ce qui concerne le receveur, qu’il soit mineur ou majeur d’ailleurs, l’exercice de leur autorité aura un but de protection , alors que pour le donneur mineur, leur autorité sera vue comme l’instrument de sa mise en danger. C’est une conception difficile de l’autorité parentale qui se trouve exposée ici, mêlant à la fois la fin et les moyens, la bienfaisance et la malfaisance. Cependant, il était impensable que le représentant légal du mineur, par la seule justification de son titre, soit amené à détenir le monopole d’une décision aussi grave. C’est pourquoi son consentement est subordonné à une autorisation donnée par un comité d’experts. Celui-ci peut s’apparenter à une véritable juridiction dans la mesure où la décision rendue aura des conséquences juridiques[28]. Ce comité apparaît comme un garde-fou, une garantie nécessaire permettant de pallier des débordements imprévisibles. Il assure le bon déroulement de la pratique du prélèvement avec une mission bien spécifique qui implique un examen des « conséquences prévisibles du prélèvement tant au plan physique qu’au plan psychologique »[29]. La France apparaît alors comme le seul pays où on peut prélever des organes d’un mineur sans son consentement[30] ; constat sévère qui laisse persister un doute quant à l’intention du législateur d’en arriver à un tel résultat. Sans doute est-il préférable d’opérer une distinction entre l’esprit initial de la loi et la portée de son texte.

Pour le cas des mineurs, on peut également soulever un problème de Droit international privé qui a trait à un cas de figure particulier dans lequel le donneur âgé de 18 ans révolus serait étranger et pourtant considéré comme mineur dans son pays. C’est l’article 3, alinéa 3[31] du Code civil stipule que le statut personnel est régi par la loi nationale, c’est à dire que l’on doit se référer à la loi nationale du donneur étranger.

La loi Caillavet n’était pas très rigoureuse quant au consentement de l’enfant mineur. Celui-ci avait le pouvoir d’exprimer son refus et non son consentement, lequel revenait à son représentant légal.

Face à de telles incohérences et à un besoin toujours plus grand de protection, la loi de bioéthique opère un recul radical à propos des mineurs : tout prélèvement d’organes est absolument prohibé sur un mineur, à l’exception de la moelle osseuse[32], organe régénérable. Cette exception est stricte : elle concerne les seuls mineurs et ne saurait être étendue à d’autres sujets ou d’autres organes que la moelle osseuse. Cependant, la même question resurgit encore : ce prélèvement peut-il avoir lieu sur un demi-frère ou une demi-sœur ? Les débats sur ce sujet révèlent que le législateur est soucieux des problèmes de compatibilité entre donneur et receveur, ce qui implique de limiter le don aux membres les plus proches d’une même famille. La finalité affective du don étant alors garantie, le législateur a inclus les demi-frères et demi-sœurs, au même titre qu’il avait déjà ajouté le conjoint. De plus, la Convention de New York sur les droits de l’enfant, signée et ratifiée par la France, interdit toute discrimination en raison de la filiation et affirme le droit pour tout enfant de jouir du meilleur état de santé possible[33]. Les conséquences de cette convention ont été observées sur le plan patrimonial avec le principe de l’égalité successorale entre frères et sœurs germains, consanguins et utérins. Dès lors, il apparaît normal que la même voie soit suivie en matière extrapatrimoniale. Le prélèvement de moelle sur mineur est strictement encadré[34] dans ses modalités de réalisation. Il doit être autorisé par un comité de trois experts composé de deux médecins, dont un pédiatre, et d’un expert n’appartenant pas aux professions médicales. Les titulaires de l’autorité parentale doivent également donner leur consentement. Si le mineur a un père et une mère, tous deux exerceront conjointement leur autorité. S’il ne lui reste qu’un seul parent, celui-ci donnera seul son consentement. Si l’enfant n’a pas de filiation établie ou que ses deux parents sont décédés, hors d’état de manifester leur volonté ou déchus de leur autorité parentale, le consentement émane du tuteur, représentant légal du mineur.

Le cas des incapables majeurs est réglé directement dans l’article 1 de la loi qui renvoie à des personnes majeures jouissant de leur «intégrité mentale». Pour qu’une greffe ait lieu entre vivants majeurs, il faut un consentement libre et éclairé de la part d’une personne jouissant de son intégrité mentale. Cette exigence correspond au principe général selon lequel : « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit »[35]. Or, l’incapable majeur n’est pas à même de donner un tel consentement, ce qui l’exclut directement des donneurs vivants potentiels. Néanmoins, le cadre législatif en place autour des incapables majeurs distingue différentes catégories dont il n’est pas fait état dans la loi de 1976. Dès lors, la loi exclut-elle tous les incapables majeurs : les majeurs en tutelle, les majeurs en curatelle et les majeurs placés sous sauvegarde de justice, ou seulement une ou deux catégories ? Le cas de la curatelle est intéressant dans la mesure où la cause d’ouverture d’une curatelle ne constitue pas en elle-même un obstacle au prélèvement. Mais les débats à l’Assemblée nationale et au Sénat ont montré que l’exclusion était générale et visait ainsi tous les incapables majeurs or, le majeur placé sous curatelle est aussi un incapable selon l’article 508-1 du Code civil[36].

L’interdiction de prélèvements sur les incapables majeurs est totale dans la loi de 1994 et ne souffre aucune exception. L’article L. 671-4[37] est sans appel : une « personne vivante majeure faisant l’objet d’une mesure de protection légale » ne peut subir un prélèvement d’organes en vue d’un don. La formule diffère de celle employée dans la loi Caillavet, qui visait des personnes possédant leur intégrité mentale, et qui éliminait les incapables majeurs par raisonnement contrario. Dans la loi de 1994, les majeurs incapables sont précisément cités, évitant ainsi toute hésitation quant aux personnes visées. La formule juridique de 1994 a le mérite d’être précise et de lever toute ambiguïté. Mais du même coup, sa portée est plus réduite que celle de 1976 qui visait non seulement les incapables majeurs, mais aussi certains majeurs ayant besoin d’une plus grande protection que les autres.