Le recours aux tests osseux : questionnement éthique

Sur le plan éthique, le recours aux tests osseux pour évaluer l’âge d’une personne est très problématique. Ainsi qu’il est rappelé dans l’exposé des motifs de la proposition de loi du 28 juillet 2020 tendant à limiter considérablement l’utilisation des tests osseux, « le droit français ne donne pas à l’enfant isolé, lorsqu’il arrive en France, l’assurance d’une prise en charge que son statut du mineur lui garantit ; les dispositifs législatifs et réglementaires privilégient à une politique sociale une politique de contrôle migratoire ». Le champ d’application restreint de ces tests depuis la loi du 14 mars 2016 n’en reste pas moins très contestable si l’on se réfère à des critères scientifiques objectifs. L’examen radiographique osseux du poignet est basé sur l’Atlas de Greulich et Pyle, fondé sur des tests réalisés entre 1935 et 1941 sur des enfants nord‑américains bien portants, issus de classes moyennes avec une marge d’erreur trop importante. « Au‑delà de ces aspects scientifiques et juridiques, le recours aux tests osseux doit nous interroger d’un point de vue éthique, ce que fit notamment le Comité consultatif national d’éthique dans un avis présenté en juin 2005 et qui insistait sur le statut profondément ambigu de cette forme d’expertise.

Soulevant que l’utilisation sans discernement de paramètres scientifiques à des fins juridiques est en soi contestable, il apparaît également que l’absence d’enjeu thérapeutique des examens pose problème : les examens osseux doivent avoir une finalité médicale, ils sont utilisés notamment pour prendre en considération le risque qu’une intervention médicamenteuse pourrait faire peser sur la croissance.

Or, à partir du moment où il n’y a pas d’enjeu thérapeutique, ces examens ne sont pas faits dans l’intérêt de l’enfant. Selon le Comité d’éthique du CHU de Rennes, « Une décision éthique doit toujours privilégier l’intérêt de la personne la plus fragile, en l’occurrence le jeune ». Enfin, les associations, par leurs remontées de terrain, font apparaître des contournements réguliers des dispositions de l’article 388 du code civil. Les recours aux tests radiologiques osseux sont devenus quasiment systématiques dans certaines juridictions malgré leur caractère subsidiaire et il arrive que les conclusions des tests priment sur les autres éléments contenus dans le faisceau d’indices et dans de nombreuses décisions. Le contournement de l’article 388 du code civil ne permet pas d’assurer, en France, le principe constitutionnellement établi d’intérêt supérieur de l’enfant ».

C’est pourquoi la proposition de loi retient comme règle que les examens radiologiques osseux ne pourront plus être utilisés pour concourir ou justifier une décision concernant la fixation de l’âge d’un individu par une simplification de l’article 388 du code civil et vise à donner plein effet au principe de présomption de minorité.

Le texte révèle pourtant que les interrogations sont toujours présentes, alors que l’utilisation de ces tests est décriée depuis plus de 20 ans. Il conviendrait vraisemblablement que les comités d’éthiques régionaux fassent remonter les interrogations qui lui sont posées au niveau régional au niveau du CCNE de façon à permettre de contribuer au débat national et de favoriser la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Avant même la loi de 2016, de nombreuses instances avaient réclamé une limitation du recours aux tests osseux et émettaient des réserves sur leur utilisation.

Le CCNE a rendu dès 2005 un avis sur la question des tests osseux en 2005[1].  Il avait conclu d’une part que « toute solution soit envisagée à l’échelle de l’Europe avec une harmonisation des critères utilisés : une telle démarche d’harmonisation, parce qu’elle concerne la protection des droits de la personne, a des implications éthiques importantes si le recours à ces tests osseux peut être entendu, ils ne doivent pas être généralisés, et l’analyse de leurs résultats doit rester prudente ». D’autre part, en conclusion « Il ne récuse pas a priori leur emploi, mais suggère que celui-ci soit relativisé de façon telle que le statut de mineur ne puisse en dépendre exclusivement. Ce n’est pas tant le danger des examens, qui paraît sans fondement, que leur mise en œuvre dans un climat vécu comme inquisitorial, au détriment d’une prise en charge psychosociale toujours nécessaire dans un tel contexte. L’important est de protéger les enfants, non de les discriminer, ce qui renforce le rôle d’écoute du corps médical, même requis aux fins d’expertise. »

L’Académie de médecine en 2007 [2] a également été très prudente ; elle a estimé que si les tests permettent « d’apprécier avec une bonne approximation l’âge de développement d’un adolescent en dessous de seize ans », ils ne sont plus déterminants pour la tranche d’âge 16-18 ans et devraient être couplés avec un examen pubertaire réalisé deux fois à six mois d’intervalle. Cette solution n’est pas autorisée en droit français.

L’un des rapports les plus déterminants est celui de La Commission consultative des droits de l’homme en 2014[3]. Elle a notamment recommandé que « compte tenu des incertitudes scientifiques en la matière, l’évaluation de l’âge ne soit pas réalisée par le biais d’expertises médico-légales » (Recommandation n. 29). Elle invite les autorités françaises à « accomplir loyalement toutes les diligences et démarches nécessaires pour récupérer les éléments de l’état civil du jeune isolé étranger auprès des autorités de son Etat d’origine » (Recommandation n. 30). Elle préconise que la détermination de l’âge soit assurée de façon pluridisciplinaire « par des professionnels expérimentés, spécialement formés, indépendants, impartiaux » et qu’elle prenne en compte d’autres facteurs, qu’ils soient psychologiques, environnementaux ou culturels, ainsi que le parcours éducatif et, plus généralement, la situation personnelle et sociale de l’intéressé (Recommandation n. 31).  Ces préconisations ont reprises par la Commission nationale consultative des droits de l’homme (qui est l’institution nationale de promotion et de protection des droits de l’homme)  en 2016.[4]

La Cour européenne des droits de l’homme n’a pas pris partie sur la question. Elle a été pourtant saisie de la question dans l’affaire M.D. c/ France du 10 octobre 2019[5], mais a évité de se positionner clairement.

Par une loi en date du 14 mars 2016, le principe de la validité l’usage des tests osseux aux fins de détermination de l’âge, en l’absence de documents d’identité valables et lorsque l’âge allégué n’est pas vraisemblable a été reconnu, et consacré à l’article 388 du code civil. Deux conditions cumulatives sont donc requises pour qu’un test osseux soit pratiqué : l’absence de documents d’identité (le caractère non-probant des éventuels documents produits s’assimilant à l’absence de ces documents), et le fait que l’âge allégué n’est pas vraisemblable eu égard aux propos tenus ou à l’apparence physique. Le principe retenu est celui de la licéité du recours à ces tests, qui ne peuvent être réalisés que sur décision de l’autorité judiciaire et après recueil de l’accord de l’intéressé. Le test est en outre limité aux os et n’inclut pas le système pubertaire – malgré les recommandations de l’Académie de médecine en 2007, qui allaient dans ce sens. L’alinéa 4 de l’article 388 les prohibe clairement. Enfin, le texte précise qu’en toutes hypothèses, lorsque la détermination de l’âge n’est pas certaine nonobstant les tests osseux, le doute profite à l’intéressé (art. 388, al. 3).

Article 388 du code civil : Le mineur est l’individu de l’un ou l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de dix-huit ans accomplis./ Les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge, en l’absence de documents d’identité valables et lorsque l’âge allégué n’est pas vraisemblable, ne peuvent être réalisés que sur décision de l’autorité judiciaire et après recueil de l’accord de l’intéressé./  Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d’erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l’intéressé est mineur. Le doute profite à l’intéressé./ En cas de doute sur la minorité de l’intéressé, il ne peut être procédé à une évaluation de son âge à partir d’un examen du développement pubertaire des caractères sexuels primaires et secondaires.

Le Conseil constitutionnel dans une décision du 21 mars 2019 s’est prononcé sur la conformité à la Constitution de l’article 388, al. 2 et 3 C. civ. Il était soutenu que ces dispositions méconnaissent, notamment, la protection de l’intérêt de l’enfant, garantie par le Préambule de la Constitution de 1946, ainsi que le droit à la protection de la santé, le principe de dignité de la personne humaine et le droit au respect de la vie privée. Le Conseil Constitutionnel a écarté ces arguments et prononcé la conformité à la Constitution de l’article 388 al. 2 et 3 du C. civ. Certes, l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant impose que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge. Dès lors, les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures. Certes, en l’état des connaissances scientifiques actuelles, ces tests peuvent comporter une marge d’erreur significative.

Cependant, il estime que le législateur a prévu des garanties suffisantes. En effet, seule l’autorité judiciaire peut décider de recourir à ces tests et il lui appartient de s’assurer du respect de leur caractère subsidiaire, les tests ne pouvant être pratiqués qu’en l’absence de document d’identité valables. Par ailleurs, le recours à l’examen osseux est subordonné au consentement éclairé de la personne, recueilli dans une langue qu’il comprend. Le Conseil précise à ce titre que le refus de se soumettre à l’examen ne peut permettre en soi de conclure à la majorité. En conséquence, l’autorité judiciaire doit apprécier l’âge de la personne en tenant compte des autres éléments pouvant être recueillis, tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par l’ASE. Enfin, le doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé.

Ce décret modifie la procédure d’évaluation des personnes se déclarant mineurs non accompagnés et autorise le ministre de l’Intérieur à créer un traitement de données à caractère personnel. Ce fichier est interconnecté avec d’autres fichiers tenu par la préfecture sur le traitement des étrangers. Il peut, par recoupement, faire apparaître qu’une personne n’est pas mineur isolé ou n’est pas mineur[6].

Ce fichier dénommé « Appui à l’Évaluation de la Minorité » (AEM), permet notamment d’identifier les personnes se déclarant MNA à partir de leurs empreintes digitales. A ce titre, peuvent être enregistrées les données biométriques (visages et empreintes digitales) des personnes se déclarant MNA, ainsi que différentes informations personnelles (état civil, langue parlée, filiation…).  Ces données peuvent être recueillies dès que l’étranger sollicite une protection en qualité de mineur. Dans un tel cas, la collecte, l’enregistrement et la conservation des empreintes digitales et de la photographie d’un étranger permet aux autorités chargées d’évaluer son âge de vérifier qu’une telle évaluation n’a pas déjà été conduite.

La question de la constitutionnalité de ce fichier a été posée au Conseil constitutionnel, (Décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 2019) qui a estimé que ce fichier est conforme à la Constitution: ces dispositions n’ont ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur, notamment celles interdisant les mesures d’éloignement et permettant de contester devant un juge l’évaluation réalisée, mais permettent la création d’un traitement automatisé qui vise à faciliter l’action des autorités en charge de la protection des mineurs et à lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France en évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus. Le Conseil constitutionnel a jugé que, ce faisant, le législateur avait mis en œuvre sans la méconnaître l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre l’immigration irrégulière.

Le Conseil d’état a également refusé de considérer ce fichier comme illégal[7].

La question du recours au tests osseux est régulièrement posée aux juges judiciaires, lorsqu’il s’agit de savoir si un migrant peut bénéficier d’une mesure d’assistance éducative[8]. C’est le conseil départemental qui doit mettre en œuvre ces mesures de protection de l’enfant. En matière civile, il a été jugé qu’un document d’identité que les juges estiment valides suffit à prouver la minorité, sans que le juge n’ait à prendre en compte les autres éléments, notamment le résultat des tests osseux[9] .

En l’absence de document, ou si le document douteux le recours à des tests osseux est fréquent [10], mais variable suivant les juridictions. Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en octobre 2020, il a été affirmé qu’il appartient au juge d’«examiner le caractère vraisemblable de l’âge allégué et, le cas échéant, ordonner un examen radiologique osseux »[11]. Mais il ne faudrait pas en déduire, comme certains le font, une position favorable de la Cour de cassation qui estimerait que le recours aux tests osseux doit être automatique. Dans l’affaire, pour refuser le bénéfice de l’assistance éducative à une personne, la Cour d’appel avait relevé qu’au regard des incohérences manifestes des documents de l’état civil produits, la présomption de régularité édictée par l’article 47 du code civil est renversée, de sorte que sa minorité ne peut être retenue. La Cour de cassation se contente en réalité de réaffirmé une solution évidente : il faut rechercher, si l’âge allégué par l’intéressé n’était pas vraisemblable, éventuellement par les tests osseux.

Lorsque le mineur refuse le recours aux tests osseux, ce que la loi lui permet effectivement, l’appréciation de l’âge se fonde alors sur tout autre élément que le juge estimera pertinent. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que le principe du bénéfice du doute ne trouve à jouer que dans la mesure où, effectivement, des tests osseux ont été pratiqués[12].

Le juge administratif peut intervenir dans le cadre d’un référé-liberté lorsque, la minorité étant contestée, une décision est prise de mettre un terme à l’accueil du département. Le Conseil d’Etat admet le recours, dès lors qu’il y a un risque immédiat de mise en en danger de la santé ou de la sécurité de la personne, et que les autres conditions de recevabilité sont remplies. Il appartient alors au juge administratif d’évaluer l’appréciation du Département. Le Conseil d’État peut retenir le caractère non vraisemblable de l’âge allégué au regard de l’apparence physique, de l’attitude et de l’aisance dans les échanges; il peut au contraire retenir la minorité malgré ces éléments. Il peut ainsi, comme au civil, écarter un document d’état civil étranger dès lors que les autres éléments n’en corroborent pas les mentions.

Une proposition de loi a été présentée à l’Assemblée nationale en vue « d’inscrire dans la loi les modalités d’évaluation des personnes dites mineures non accompagnées afin de doter les départements de règles communes, applicables par tous, dans le respect du principe de l’égalité devant la loi »[13].

Le texte viendrait modifier l’article 388 du Code civil. L’alinéa 2 nouveau déclarerait que « les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge ne peuvent ni justifier ni concourir à une décision relative à l’évaluation de la minorité ou de la majorité d’un individu », ce qui rend leur pratique sans aucun intérêt pour les départements. L’alinéa 4

nouveau poserait en outre une présomption de minorité sur déclaration : « Lorsqu’il existe suffisamment de motifs pour supposer qu’une personne dont l’âge est inconnu est mineure, ou si une personne déclare être mineure ». Le texte permettrait aussi d’abroger la mise en place d’un Fichier des mineurs isolés, elle est présumée mineure jusqu’à ce qu’un examen approfondi de sa situation soit mené. Il n’est pas certain que la proposition des députés, renvoyée devant la commission des affaires sociales en septembre 2020, soit suivie d’effet. Mais elle atteste de l’importance de se saisir de cette question.